Le nouveau divorce par consentement mutuel….et l’enfant

Par une loi du 28 novembre 2016 un divorce d’un type nouveau a été créé, un divorce par consentement mutuel sans intervention du juge.

C’est un divorce sous seing privé qui se passe entre époux, avocats et notaire, et qui donne une place très singulière et novatrice à l’enfant.

Article 229-1 du code civil

Lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374. Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire, qui contrôle le respect des exigences formelles prévues aux 1° à 6° de l’article 229-3. Il s’assure également que le projet de convention n’a pas été signé avant l’expiration du délai de réflexion prévu à l’article 229-4. Ce dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire.

Article 229-1 * Créé par LOI n°2016-1547 du 18 novembre 2016 – art. 50

Ce divorce déjudiciarisé est entouré de certains garde-fous. Le premier de ces garde-fous est le fait que chaque époux doive avoir son propre avocat ; le second garde-fou tient aux impossibilités prescrites par l’article 229-2 du code civil qui prévoit deux cas dans lesquel ce divorce est impossible.

Ce divorce est impossible si l’un des époux est un majeur protégé (en tutelle ou curatelle etc).

Mais le deuxième cas est particulièrement intéressant car il donne une très grande importance À L’ENFANT, et c’est suffisament rare pour être souligné.

En effet ce divorce est impossible si un enfant mineur du couple souhaite être entendu par le juge.

Article 229-2

Les époux ne peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné paravocatslorsque : 1° Le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1, demande son audition par le juge ; 2° L’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI du présent livre.

Il en résulte que si un enfant forme une demande d’audition, il bloque la possibilité pour ses parents, de recourir à ce divorce (ils devront alors procéder à un divorce par consentement mutuel « classique » article 1091 du CPC).

Dans la convention que doit rédiger le couple à l’aide de ses avocats, doit être mentionné le fait que les parents ont fait part à leurs enfants de la possibilité d’être entendus par le juge, mais que les enfants n’ont pas souhaité l’être. C’est une mention prescrite à peine de nullité.

Il convient de savoir aussi qu’un formulaire à l’effet d’informer les enfants devra être lu et signé par ceux-ci, ou leur sera lu s’ils ne savent pas lire – en cas d’absence de discernement ce formulaire n’existe pas.

A noter qu’aucun âge minimum n’est prévu par la loi concernant le ou les enfants, les parents devant faire une appréciation personnelle de leur discernement.

La loi prévoit que pour éviter toute pression sur l’enfant, dès que la demande d’audition est faite le divorce sous seing privé n’est plus possible et cela même si l’enfant revient sur sa demande d’audition.

La demande d’audition peut être faite à tout moment de la procédure et jusqu’avant son terme.

Les avocats doivent veiller sur le dispositif d’information du ou des enfants avant de remettre la convention au notaire.

Il ressort de ces dispositions que pour une fois l’enfant devient central dans ce divorce, et les difficultés de la mise en œuvre de son information saute aux yeux.

Les enjeux de la place centrale que la loi lui confère sont nombreux et L’ENFANCE AU CŒUR observera avec intérêt et vigilance de quelle manière la pratique de ce divorce respectera les droits de l’enfant promus par cette loi ambitieuse.

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