LA FAUTE "LOURDE" COMMISE PAR LES JUGES

Que faire en cas de « faute lourde » commise par les juges ?

Il n’est pas possible de mettre en cause la responsabilité personnelle des juges. Mais quand la Justice se trompe et persiste dans son erreur et que le préjudice est là, que faire ?

L’article L.141-1 du code de l’organisation judiciaire permet de mettre en cause l’Etat pour service défectueux de la Justice.

« L'Etat est tenu de réparer le dommage causé par le fonctionnement défectueux du service de la justice.

Sauf dispositions particulières, cette responsabilité n'est engagée que par une faute lourde ou par un déni de justice ».

Mais que faut-il entendre par faute lourde ?

Depuis un arrêt de la Cour de cassation de 2001 (qui concernant la célèbre affaire dite « Grégory » du nom de l’enfant assassiné) la faute lourde se définit désormais comme « toute déficience caractérisée par un fait ou une série de faits traduisant l’inaptitude du service public de la justice à remplir la mission dont il est investi ».

L’exigence d’une faute lourde s’est donc assouplie puisqu’il est possible de mettre en cause l’Etat pour une succession de fautes qui, prises isolément ne seraient pas suffisantes, mais qui ajoutées les unes aux autres traduisent l’inaptitude du service public de la justice.

Attention : le justiciable qui assigne l’Etat (devant le tribunal de grande instance ou pour des demandes d’indemnisation inférieures à 10 000 euros devant le tribunal d’instance) doit avoir utilisé les voies de recours pour mettre fin au dysfonctionnement.

Mais si le dysfonctionnement perdure nonobstant ses recours, il peut assigner l’Agent judiciaire du Trésor (= l’Etat) devant la juridiction civile en visant le texte de l’article 141-1 du COJ (voir ci-dessus) en établissant les dysfonctionnements et surtout : son préjudice.

LA NOTION « D’ENFANT EN DANGER »

La notion d’enfant en danger introduite par la loi de 2007 et non corrigée par la loi de 2016 sur la protection de l’enfance a rendu tous les intervenants et les spécialistes perplexes. Autant « enfant maltraité » était une expression parlante et ne plongeant que peu de monde dans la perplexité, autant « enfant en danger » introduit une subjectivité bien malvenue et tout à fait contreproductive par rapport aux objectifs poursuivis par ces différentes lois.

Une fois encore, face à l’imprécision de la loi, la jurisprudence est la source dans laquelle on puise pour comprendre …

Que dit la jurisprudence ?

Pour que l’enfant soit dit en danger, le danger doit être réel, actuel, certain, non hypothétique et précis.

Le danger est la condition indispensable pour que le juge puisse intervenir au titre de l’assistance éducative : si cette condition n’existe pas, il y a excès de pouvoir.

Le juge ne peut donc intervenir qu’en présence d’un danger avéré.

Nous nous intéressons ici aux situations dans lesquelles il n’y a pas de danger, mais où le juge intervient quand même, mal renseigné, ou sur le fondement de rapports erronés, comme on en voit souvent.

L’enfant qui n’était pas en danger peut se voir du jour au lendemain, placé ! Des milliers d’enfants sont dans ce cas, c’est ce que l’on appelle les placements abusifs.

Pour lutter contre un placement abusif, il faut établir que le danger au sens de la jurisprudence n’existe pas.

Il faut rappeller que la Cour de cassation exerce un contrôle sur la notion de danger : elle exige du juge des enfants et de la Cour d’appel des mineurs une motivation circonstanciée de l’atteinte à la santé, à la sécurité et à la moralité du mineur.

Les juges du fond ne pourront pas faire un placement d’enfant au vu de rapports sociaux contenant des conclusions hâtives et assez souvent démenties par des rapports ultérieurs sans que leurs décisions n’encourent la cassation.

De même un placement ne peut pas être fait « pour permettre à un juge d’étudier une problématique » !

En parcourant la jurisprudence il nous paraît important de relever de nombreux arrêts qui répètent que de simples difficultés relationnelles entre une mère et son enfant, un manque de dialogue ne constituent pas un danger.

Le danger devant être actuel, il n’existe pas si des parents ont eu précédemment des problèmes éducatifs avec un enfant mais n’en rencontrent pas avec l’enfant qui suit.

Un conflit conjugal ne crée pas automatiquement un danger pour l’enfant : les enquêteurs sociaux ont une tendance trop grande à saisir ce prétexte pour retirer l’enfant à ses parents ! (A moins bien évidemment que l’enfant soit maltraité ou témoin de violences).

De même un enfant élévé dans une certaine précarité ne doit pas être forcément déclaré en danger : il y a des enfants de familles très modestes très heureux et des enfants de familles privilégiées très malheureux. Dans le même sens les mères célibataires voient assez souvent leur enfant placé alors qu’elles ont les compétences parentales suffisantes pour élever leur enfant et qu’il n’est pas en danger avec elles.

Il faut savoir que les foyers de l’ASE ont besoin d’être remplis : les placements abusifs existent et dans les foyers il y a beaucoup d’enfants qui ne devraient pas y être. Selon l’IGAS (inspection générale des affaires sociales) la moitié des placements seraient abusifs !

Il faut dire et répéter que l’article 375-2 du code civil consacre la primauté du maintien du mineur dans son milieu actuel.

Cette règle est consacrée par tous les principes généraux issus du droit international et particulièrement par l’article 8 de la CEDH (Convention européenne des droits de l’homme) sur le droit au respect de la vie familiale.

Le placement extérieur du mineur doit rester une mesure de dernier recours et ne pas être prescrit en première intention.

Face à un placement abusif, les parents doivent faire appel des mesures prises par le juge des enfants, et présenter à celui-ci régulièrement des demandes de main-levée du placement.

Il est regrettable de constater que des enfants qui devraient être placés ne le sont pas et en subissent de très lourdes conséquences, quand des enfants sont placés alors qu’ils sont bien chez eux. Face à cette incohérence, il faut lutter infatigablement.

QUI EST LE « TIERS DIGNE DE CONFIANCE » ?

L’article 375-3 du code civil donne au juge des enfants une alternative au placement extérieur de l’enfant (c’est à dire au placement en institution/famille d’accueil). Voici le début de l’article :

Article 375-3

« Si la protection de l'enfant l'exige, le juge des enfants peut décider de le confier :

1° A l'autre parent ;

2° A un autre membre de la famille ou à un tiers digne de confiance ;

3° A un service départemental de l'aide sociale à l'enfance ;

La résidence alternée

La résidence alternée permet un hébergement de l’enfant ou des enfants par un parent alternativement avec l’autre partent, l’enfant ou les enfants résidant chez chacun des deux parents selon une périodicité déterminée. C’est l’article 373-2-9 du code civil qui l’institue en 2002 car une pratique s’était développée sans que les juges n’aient vraiment les outils juridiques pour l’encadrer. Les travaux préparatoires nous indiquent que beaucoup de parents souhaitaient voir la loi instituer ce mode d’hébergement. C’est une pratique qui a eu du succès et n’est pas limitée aux couples divorcés ; elle est possible pour tous les couples, qu’ils aient eu à un moment donné une résidence commune ou qu’ils aient été séparés dès l’origine. C’est un mode d’hébergement assez particulier et qui ne convient pas à tous les enfants et à tous les parents, d’autant plus qu’il peut y avoir une alternance égalitaire et fréquente : l’enfant ou les enfants ayant une résidence alternée hebdomadaire chez chaque parent par exemple. Pour que la résidence alternée sur une base hebdomadaire soit possible, il convient que les domiciles de chaque parent ne soient pas éloignés, et que l’école ne soit pas non plus éloignée des deux domiciles afin que la vie quotidienne de l’enfant ne devienne pas un casse-tête. En pratique il est possible de constater un certain engouement pour la résidence alternée, mais cet engouement est surtout exprimé par les parents et en particulier par les pères qui n’ont jamais, dans l’histoire du droit de la famille, bénéficié de tant de droits ! De l’aveu de nombreux enfants, ce mode d’hébergement est malgré tout un peu compliqué sur le plan matériel et sur le plan psychologique il interroge : l’enfant a t’il réellement un rattachement à un « foyer » s’il en a deux ? La réponse n’est pas évidente. En outre dans le cas de problématiques sévères (enfant subissant un conflit avec un parent, pire, subissant un mauvais traitement par exemple) la notion de parent protecteur en cas de résidence alternée disparaît de fait. C’est un inconvénient qui conduit L’ENFANCE AU CŒUR à ne pas avoir un préjugé contre la résidence alternée, mais à lui préférer une résidence alternée de façon non égalitaire avec un rattachement au parent protecteur, qui sera si possible privilégié, par prudence.

Précisons que dans tous les cas il y aura un partage équitable des charges financières et que la résidence alternée ne prohibe pas le versement d’une pension alimentaire si les conditions en sont réunies.

Le nouveau divorce par consentement mutuel … et l’enfant.

Par une loi du 28 novembre 2016 un divorce d’un type nouveau a été créé, un divorce par consentement mutuel sans intervention du juge.

C’est un divorce sous seing privé qui se passe entre époux, avocats et notaire, et qui donne une place très singulière et novatrice à l’enfant.

L’article 229-1 du code civil l’institue :

Article 229-1 * Créé par LOI n°2016-1547 du 18 novembre 2016 - art. 50

Lorsque les époux s'entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d'un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l'article 1374. Cette convention est déposée au rang des minutes d'un notaire, qui contrôle le respect des exigences formelles prévues aux 1° à 6° de l'article 229-3. Il s'assure également que le projet de convention n'a pas été signé avant l'expiration du délai de réflexion prévu à l'article 229-4. Ce dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire.

Ce divorce déjudiciarisé est entouré de certains garde-fous. Le premier de ces garde-fous est le fait que chaque époux doive avoir son propre avocat ; le second garde-fou tient aux impossibilités prescrites par l’article 229-2 du code civil qui prévoit deux cas dans lesquel ce divorce est impossible.

Ce divorce est impossible si l’un des époux est un majeur protégé (en tutelle ou curatelle etc).

Mais le deuxième cas est particulièrement intéressant car il donne une très grande importance À L’ENFANT, et c’est suffisament rare pour être souligné.

En effet ce divorce est impossible si un enfant mineur du couple souhaite être entendu par le juge.

Article 229-2

Les époux ne peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné paravocatslorsque : 1° Le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l'article 388-1, demande son audition par le juge ; 2° L'un des époux se trouve placé sous l'un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI du présent livre.

Il en résulte que si un enfant forme une demande d’audition, il bloque la possibilité pour ses parents, de recourir à ce divorce (ils devront alors procéder à un divorce par consentement mutuel « classique » article 1091 du CPC).

Dans la convention que doit rédiger le couple à l’aide de ses avocats, doit être mentionné le fait que les parents ont fait part à leurs enfants de la possibilité d’être entendus par le juge, mais que les enfants n’ont pas souhaité l’être. C’est une mention prescrite à peine de nullité.

Il convient de savoir aussi qu’un formulaire à l’effet d’informer les enfants devra être lu et signé par ceux-ci, ou leur sera lu s’ils ne savent pas lire – en cas d’absence de discernement ce formulaire n’existe pas.

A noter qu’aucun âge minimum n’est prévu par la loi concernant le ou les enfants, les parents devant faire une appréciation personnelle de leur discernement.

La loi prévoit que pour éviter toute pression sur l’enfant, dès que la demande d’audition est faite le divorce sous seing privé n’est plus possible et cela même si l’enfant revient sur sa demande d’audition.

La demande d’audition peut être faite à tout moment de la procédure et jusqu’avant son terme.

Les avocats doivent veiller sur le dispositif d’information du ou des enfants avant de remettre la convention au notaire.

Il ressort de ces dispositions que pour une fois l’enfant devient central dans ce divorce, et les difficultés de la mise en œuvre de son information saute aux yeux.

Les enjeux de la place centrale que la loi lui confère sont nombreux et L’ENFANCE AU CŒUR observera avec intérêt et vigilance de quelle manière la pratique de ce divorce respectera les droits de l’enfant promus par cette loi ambitieuse.

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